Les opérations de fusion d´actions entre entreprises genère une polémique considérable. La fusion d’actions, sous ses diverses formes, ont été un instrumentpour le transfert de contrôle de sociétés au lieu de la vente pure et simple. En outre pour des raisons fiscales, ces opérations sont destinées à empêcher le déclenchement du tag along, c´est à dire le droit de l’actionnaire minoritaire à recevoir un montant équivalent à au moins 80% du prix payé à l’actionnaire majoritaire pour la vente de ses actions – ou le prix integral reçu pour l´actionnaire majoritaire, dans le cas des sociétés cotées sur le Nouveau Marché (un segment spécial de négociation à la Bourse de São Paulo qui comprend des entreprises qui suivent des règles plus strictes de gouvernance). La loi exige que les transactions soient réglées monétairment pour générer des droits de tag along.

Ces cas ont été si fréquentes ces cas que les acquisition traditionnelles de contrôle on presque disparu. Bon nombre de ces opérations contournent les droits de tag-along que les actionnaires minoritaires auraient dans le cas d’une vente normale. La forme (fusion d’actions) prévaut sur l’essence (le transfert effectif de contrôle), au detriment d´attentes légitimes de droit des accionaires minoritaires. Inutile de dire que cette instabilité crée un environnement dangereux pour l’investissement.

Même lorsque les opérations sont équitables et sauvegarde les droits des actionnaires minoritaires au tag-along, un malaise découle de leur caractère obligatoire. La fusion des actions entre entreprises ou la fusion d´entreprises ne laisse pas le choix aux accionaires minoritaires: il n’y a pas d’autre alternative que d’accepter le rapport d’échange d’actions offertes par le contrôleur, ou de vendre leurs titres au prix que le marché offre sur le moment.

Ces operations devraient être précédées par des offres publiques d’achats d’actions qui donneraient à la minorité la possibilité d’accepter ou de rejeter le rapport d’échange proposé, ce qui oblige les contrôleurs à offrir des conditions plus équitables pour leur réalisation.

L’urgence du fait que de les incorporation des actions soient précédé par des offres publiques d´achats ou par d’autres inducteurs de commutativité devient clair lorsque l’on examine les transactions impliquant des actions privilégiées sans droit de tag along.

Les ratios d’échange ont montré des asymétries crient en faveur des contrôleurs, flirtant même, dans certains cas,  avec l’expropriation des biens. Les opérations les plus récentes, montés dans le sillage de la crise financière, apportent un facteur aggravant: le soutien de la Banque Nationale de Dévéloppement Économique et Social (BNDES) à ces structures.

L’avis juridique 35, de la Commission de Marchés Financièrs, prévoit que, dans le contexte d’une fusion ou d´une fusion d’actions, les gestionnaires doivent négocier un ratio d’échange équitable pour les actionnaires des deux sociétés, reflétant la valeur de chacun deux et répartissant entre eux les gains potentiels de l’opération.

L’orientation de la Commission de Marchés Financièrs est que, bien que le ratio d’échange puisse être librement négociée, la position du directeur à propos des opérations à la fusion d’actions doit être prise au benefice de tous les actionnaires et pas seulement de son contrôleur. Les administrateurs peuvent refuser la transaction si les termes et conditions proposées ne sont pas satisfaisantes.

Entre autres suggestions au sujet des obligations fiduciaires des gestionnaires, dans l’avis juridique 35, la Commission de Marchés Financièrs recommande les procédures suivantes en cas de fusion ou d´incorporation entre entrerprises et en cas de fusion d’actions:

1. la mise en place d’un comité spécial indépendant pour négocier la transaction et soumettre ses recommandations au conseil d’administration, ou
2. l’opération soit soumise à l’approbation de la majorité des actionnaires minoritaires, y compris les détenteurs d’actions sans droit de vote ou des droits de vote restreints.

Pour des raisons faciles à présumer, les entreprises n’utilisent cette seconde procédure. Aussi prévisiblement, même devant des asymétries qui sautent aux yeux, les comités spéciaux indépendants n´ont pas fait que corroborer des relations de change définies ex ante par les contrôleurs. Ces comités sont inefficaces – et il n’y a aucune raison de supposer qu´ils cessent de l’être à l’avenir.

Grâce à un bœuf qui est un troupeau. Si les régulateurs n’agissent pas promptement et énergiquement, d´ici peu il y aura d´autres opérations qui affecteront  négativement le marché à travers des fusions d’actions.